Democratización y reforma constitucional (4) – Derechos sociales y pacto tributario: “la madre de todos los consensos”

En esta nueva entrega de “Democratización y reforma constitucional”, resaltamos aquellas condiciones de las cuales depende un efectivo progreso de las libertades y de los derechos sociales, que no han sido suficientemente discutidas en el debate político trascendental que vive hoy nuestro país.

Sin un acuerdo tributario no es posible garantizar los derechos fundamentales de tipo social. Tampoco debemos desconocer las diferencias estructurales entre los derechos fundamentales de tipo social y los derechos fundamentales referidos a las libertades.

En esta nueva entrega de “Democratización y reforma constitucional”, resaltamos aquellas condiciones de las cuales depende un efectivo progreso de las libertades y de los derechos sociales, que no han sido suficientemente discutidas en el debate político trascendental que vive hoy nuestro país.

Sin un acuerdo tributario no es posible garantizar los derechos fundamentales de tipo social. Tampoco debemos desconocer las diferencias estructurales entre los derechos fundamentales de tipo social y los derechos fundamentales referidos a las libertades.

Asimismo, es necesario reconocer abiertamente las deficiencias de la mediación burocrática en la prestación de los derechos sociales. Si no las corregimos, estaremos favoreciendo decisiones potestativas de tipo discrecionales, ineficiencias en la asignación de recursos y uso clientelar de los mismos. La alternativa a estos problemas residiría en garantizar los derechos sociales ex lege. Aún cuando esto irrogue nuevos gastos, ellos serían más eficientes desde un punto de vista político, financiero, administrativo y técnico. Pese a esto, existiría aún un amplio margen para corregir el carácter regresivo del sistema tributario vigente que permitiría financiar los derechos sociales.

Por otra parte, no deberíamos ignorar que el progreso de los derechos sociales no puede garantizarse sin la formación de unas Naciones Unidas reformadas para asegurar el progreso de la justicia distributiva transnacional. Esta podría contribuir a una disminución de las enormes desigualdades que hoy divide a las distintas regiones del mundo.

Por último, aunque todos estemos de acuerdo en la importancia del crecimiento económico, estamos compelidos a aclarar de una manera suficiente cuáles son sus relaciones con la idea de “desarrollo humano”. Este no consiste solamente en el crecimiento del PIB. Nuestra apreciación es que este tipo de crecimiento debe ser corregido cuando consideramos también otras dimensiones del desarrollo, entre las que destacan la esperanza de vida, el nivel educativo, las presiones planetarias, la desigualdad socioeconómica y la desigualdad de género.

1. Un acuerdo sobre el pacto tributario es la madre de todos los consensos

Sebastián Izquierdo y Gabriel Ugarte han sostenido muy acertadamente que “la madre de todos los consensos” es un acuerdo sobre un pacto tributario sólido acerca de cuánto estamos dispuestos a aportar para avanzar hacia un Estado social de derecho.

Sin embargo, pese a su importancia, la discusión de dicho pacto no ha sido el objeto principal en la búsqueda de acuerdos políticos y apreciación de los factores económicos y técnicos facilitantes de su efectiva implementación. La falta de rigor en el análisis de estos factores no es algo novedoso porque ya ha sido constatada en la oposición a las reformas tributarias de 1990, 2014 y en el rechazo a la idea de legislar sobre el proyecto de reforma tributaria del actual gobierno. Lo mismo se constata en el contenido de la discusión en programas de televisión, como 100 Indecisos, con la salvedad de poquísimas excepciones. Quizás hasta es ocioso señalar que en la franja electoral para la elección de los consejeros constitucionales, los asuntos sobre el financiamiento de sus propuestas no tienen ninguna figuración.

En el ámbito académico, en cambio, en los últimos años, el financiamiento de las políticas sociales ha sido abordado por valiosas contribuciones como por ejemplo Estimaciones del Costo Fiscal Directo de la Propuesta de Nueva Constitución, de Andrea Betancor et al ( CEP 2022), Foro para el desarrollo justo y sostenible (2021), Atria y Otero (2021), y Ricardo Ffrench Davis (2018).

2. Diferencias estructurales entre los derechos de libertad personales y los derechos sociales.

Estimamos que esas diferencias no son reconocidas debidamente en la Propuesta de Texto de Nueva Constitución. Ahora solo haremos una mención general de este asunto al que los principales autores dedicados a la teoría de los derechos fundamentales llaman a participar no solo a juristas, sino que también a cientistas sociales. Los juristas no han tomado en cuenta los efectos que la estructura social, los conflictos sociales, la economía de mercado, la democracia política y la acción del Estado, han tenido y tienen sobre la realización de los derechos sociales y el real alcance de las desigualdades.

Con respecto a los tipos de derechos fundamentales, Luigi Ferrajoli ha sostenido que es de gran relevancia distinguir entre dos categorías ( Ver figura 1):

• La primera comprende los derechos/decisiones o derechos/poderes referidos a la autonomía o libertad para actuar en la esfera privada (derechos civiles) y en la esfera pública de la democracia política (derechos políticos). Las garantías de estos derechos consisten en expectativas negativas que prohíben al Estado interferir en el goce de las libertades.
• La segunda categoría de derechos fundamentales comprenden los derechos sociales. Las garantías de estos derechos consisten en expectativas positivas de prestaciones del Estado para su efectiva realización

Examinemos primero los derechos de libertad. Reiteremos, estos comprenden dos clases de autonomía o libertades de acción: unas referidas a la esfera privada de las personas (derechos civiles) y las otras a la esfera pública de la democracia política (derechos políticos).

En los derechos civiles es necesario reparar en la diferencia estructural entre las libertades personales y las libertades referidas al mercado y en estos, entre la libertad para celebrar contratos y el derecho de propiedad

En estos derechos y en consonancia con la tradición liberal, la Propuesta de Texto de la Comisión Experta ha resaltado los derechos referidos a las libertades personales de opinión, prensa, religión, asociación, el habeas corpus, la inviolabilidad del domicilio, las garantías procesales, y los de autonomía privada para actuar en el mercado mediante la celebración de contratos, adquirir derechos de propiedad, y ejercer acciones ante los tribunales.

Ya adelantamos que las garantías de estos derechos descansan en expectativas negativas que prohíben al Estado interferir en el goce de las libertades personales y políticas

Los derechos relativos a las libertades personales son estructuralmente distintos a los derechos de libertad para actuar en el mercado.

El derecho de propiedad, así como el derecho de crédito y los demás derechos patrimoniales, no son universales en el mismo sentido que los derechos de libertad y autonomía privada para actuar en el mercado. La capacidad jurídica para ser propietario y poder disponer de lo que se posee es universal; pero es a la vez un derecho que no pertenece en la realidad a todos, ya que uno puede ser o no su titular. Y cuando llega a ser propietario de un determinado bien lo ejerce con exclusión de los demás. La propiedad es un derecho singular, excludendi alios que no corresponde a todos.

La confusión de derechos de libertad tan disímiles desde un punto de vista estructural ha sido el resultado de dos posiciones políticas antitéticas: por una parte, la valorización de la propiedad en las corrientes liberales como un derecho del mismo tipo que los derechos de libertad personal y políticos; y por otra, la desvalorización de estos últimos en la tradición marxista ortodoxa, como derechos “burgueses” del mismo tipo que el derecho de propiedad.

El desarrollo de los derechos de libertad personales y políticos no ha dependido ni dependen del mercado. Este puede prescindir de ellos como lo demuestran los distintos autoritarismos y más aún las dictaduras. Los derechos de libertad están virtualmente en conflicto con el Estado y también con el mercado. No se puede enajenar la propia libertad personal o de conciencia ni la libertad política. Los derechos de libertad representan un límite a los poderes públicos y al mercado.

Luego de observar las diferencias estructurales entre los derechos de libertad personales y los correspondiente al mercado y particularmente el derecho de propiedad, revisemos ahora  las diferencias  entre el conjunto de estos derechos  y los derechos sociales.

En estos se incluyen educación, trabajo decente, seguridad social, vivienda, agua, entre otros.

Estos derechos – a diferencia de los de libertad- que suponen expectativas negativas de no interferencia estatal -, son derechos/expectativas positivas de otorgamiento de prestaciones por parte del Estado. Estas prestaciones dependen en gran medida del pacto tributario señalado en el número uno. Pensamos que el debate abierto sobre las enmiendas a la Propuesta de Nueva Constitución también encuentra su origen principal en el reconocimiento o ignorancia de esas diferencias estructurales.

Como ya se anticipó, la violación de los derechos de libertad impone expectativas negativas frente a las que corresponde el deber de los poderes públicos de no hacer o establecer prohibiciones incompatibles con esos derechos. Si esas expectativas no fueran observadas los actos legislativos, administrativos o judiciales en que incurrieran serían inválidos, pudiendo ser anulados por vía jurisdiccional.

En el caso de violaciones derivadas de la omisión de prestaciones establecidas legalmente en favor de los derechos sociales, no se han elaborado aún formas de garantía comparables en eficacia y sencillez a las previstas para los derechos referidos a las libertades antes señaladas.

Su violación no se manifiesta, por tanto, como en el caso de los de libertad, en la falta de validez de actos legislativos, administrativos o judiciales que pueden ser anulados por vía jurisdiccional. Esa violación en el caso de los derechos sociales está condicionada por la inexistencia de disposiciones y/o carencias en las prestaciones que reclamarían medidas coercitivas no siempre accionables.

En general, la calificación constitucional de estas expectativas como derechos supone la obligación constitucional del legislador de llenar las lagunas de garantías con disposiciones normativas y políticas presupuestarias orientadas a su satisfacción y el establecimiento de otras directivas dotadas de relevancia decisivas en la actividad interpretativa de la jurisprudencia ordinaria y sobre todo en la de los Tribunales supremos.

3. Las deficiencias de la mediación burocrática de los derechos sociales

Además, debido a la falta de adecuados mecanismos de garantía, su tutela ha sido confiada a una onerosa y compleja mediación política y burocrática carente de directrices técnicas que efectivamente favorezcan el cumplimiento de los derechos sociales. Esta deficiencia facilita el desarrollo de enormes aparatos que generan nuevos gastos y despilfarros, ineficiencia e ineficacia, incurriendo en actos de corrupción y utilizando criterios potestativos, clientelares y de hecho discriminatorios. Ferrajoli llega a calificar estos aparatos en algunos casos de “parasitarios y rapaces”.

El Estado social, al no tener respaldo en modelos teórico-jurídicos equiparables a las tutelas de los derechos de libertad se ha transformado en una entidad en la que se han ido acumulando de manera caótica leyes, aparatos y alzas de gastos político-administrativos.

El óptimo para Ferrajoli sería si esa mediación llegara a ser eliminada por medio de una garantía igual para todos, ex lege, con independencia del grado de necesidad y de los complicados e ineficaces procedimientos para su determinación.

Las formas de garantía ex lege precisan un sistema de recaudación fiscal sostenido e impuestos progresivos que afectan a los perceptores de rentas de los ingresos más altos. Sin embargo, por muy costosa que puedan ser tales garantías, parecen preferibles en el plano jurídico, económico y político-administrativo a los derroches generados por los enormes aparatos parasitarios que administran los derechos sociales, con actitudes rapaces, incurriendo en corruptelas y utilizando criterios potestativos, clientelares y de hecho discriminatorios como ya se ha afirmado.

4. Amplio margen para corregir el carácter regresivo del sistema tributaria vigente

Los estudios económicos mencionados en el número 1 han demostrado que el régimen vigente en Chile concede muchas ventajas a los grupos de más altos ingresos, una situación también altamente correlacionada con el fuerte poder político que ellos gozan. Ambos rasgos se reflejan notoriamente en el predomino del Estado subsidiario impedido de ejercer aquellas funciones que eventualmente podrían perjudicar la situación de los grupos menos aventajados de la sociedad. En la discusión de las enmiendas a la Propuesta de Nueva Constitución, este tema es uno de los de mayor relevancia y guarda estrecha relación con la forma de concebir las interacciones entre el Estado y el sector privado y la responsabilidad del primero en el financiamiento de los derechos sociales en cuya provisión estos últimos reclaman una participación importante. Esto implica ciertamente un juicio compartido acerca de la plausibilidad de la existencia del apoyo financiero de Estado a las instituciones privadas con fines de lucro. Aquí irrumpe otra vez el tema del consenso sobre el financiamiento del pacto tributario.

5. La dimensión global de un nuevo orden político garantista

Un aspecto inexcusablemente ausente en el debate político sobre los derechos sociales es que su realización se ve afectada por decisiones políticas, económicas, financieras y militares que se adoptan en ámbitos completamente fuera de la soberanía de los Estados-nación. En un sistema compuesto por Estados centrales, semiperiféricos y periféricos, cualquier análisis es extraordinariamente débil si hace caso omiso de la idea de que lo que acontece en la dimensión del Estado-nación debe situarse siempre en sus inextricables relaciones con la dimensión global.

Ilustraciones sobresalientes de esto son el alza de las tasas de interés por parte de la Reserva Federal y el curso de la guerra entre Ucrania y Rusia. Esta última nuevamente pone de manifiesto el deficiente papel del Consejo de Seguridad, que no ha podido resolver adecuadamente los conflictos intra e interestatales. Además, se carece de instituciones transnacionales dotadas de poderes políticos concedidos por los Estados-nación para regular de manera integrada los problemas que toda la humanidad sufre hoy y que han sido paradigmáticamente expuestos en nuestra incompetencia para afrontar la crisis medioambiental.

Históricamente las sedes de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales han nacido y hasta el momento han permanecido vinculadas a la forma del Estado soberano como Estado de derecho.

Pero este nexo es contingente, porque el paradigma garantista del Estado de derecho es aplicable a cualquier ordenamiento. Nos referimos tanto a los de alcance nacional como a las entidades político-administrativas territorialmente delimitadas. A ellos hay que sumar nuevos órdenes de carácter transnacional global aún inexistentes. Si Las Naciones Unidas pudiesen ser reformadas dotándolas de poderes para regular los problemas transnacionales de justicia distributiva a nivel planetario, se podría dar nacimiento a la dimensión global de un nuevo orden garantista.

Un nuevo orden político mundial podría establecer límites rígidos al mercado, a los Estados y políticas internacionales para regular los efectos negativos que sus decisiones pudiesen causar en el cumplimiento de los derechos fundamentales de tipo social y los derechos de libertad. 

6. Por último, nuestro acuerdo sobre la importancia del crecimiento económico no nos exime de aclarar mejor su relación con la idea de “desarrollo humano”

El concepto de desarrollo humano señala la importancia del crecimiento económico en la medida en que los bienes y servicios producidos se distribuyan de forma justa y respeten los límites del planeta, puesto que dichos recursos amplían las oportunidades de las personas de una generación a la siguiente.

De hecho, el componente del ingreso del Índice de Desarrollo Humano (IDH) es comprendido como un indicador indirecto de los recursos materiales que posibilitan un conjunto de capacidades básicas que amplían las oportunidades de las personas: las de vivir una vida saludable y recibir una educación. A diferencia del ingreso o el crecimiento económico, no son únicamente medios sino fines en sí mismas.

De acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano 2020, los países más ricos son los que más han contaminado el planeta. Si los demás países recorrieran el mismo camino seguido por ellos, el calentamiento global superaría los niveles preindustriales entre 3°C y 5°C en 2100. El nuevo índice de Desarrollo Humano ajustado por presiones planetarias (IDHP) demuestra que no hay ningún país que haya compatibilizado desarrollo humano alto con bajo impacto en el planeta. Como se aprecia en el Informe de desarrollo humano 2021/2022, la pérdida de la posición ocupada en el ranking ha sido mucho mayor en los países con un índice de desarrollo humano (IDH) muy alto: Por ejemplo, Noruega que ocupaba el segundo lugar cayó 34 puestos e Islandia, que ocupaba el tercero, descendió 91. Chile, en cambio, subió del puesto 42 al 15. Esto se explica porque muchos países de desarrollo humano muy alto generan una presión planetaria mucho mayor en comparación con Chile.

Este vaticinio catastrófico podría cambiar, como lo enseñan algunos países que optaron por otro camino desvinculando el crecimiento económico del consumo de materiales y emisiones de gases de efecto invernadero. Es el caso de 18 países cuyas emisiones de gases de efecto invernadero disminuyeron absolutamente entre 2000 y 2015, principalmente debido a políticas que promovieron la aplicación de fuentes de energías renovables y eficiencia energética. También se ha comprobado que los países que lograron la recuperación más fuerte después de la crisis financiera mundial de 2008 fueron aquellos que tuvieron el mejor desempeño en términos de eficiencia energética (Informe Desarrollo Humano 2020; FMI, 2020). Esos resultados son incuestionablemente consecuencias de intervenciones políticas normativas que inducen cambios de gran relevancia.

A lo anterior, hay que sumar la reducción de la producción y del consumo, lo que nunca podrá alcanzarse si no se logra socializar a las personas en nuevos valores. Se trata de la cuestión sobre una nueva forma de vivir y pensar. Esto supone: a) Superar la visión instrumental de la naturaleza concebida como mero medio utilitario para la producción de bienes y servicios; b) saber apreciarla como fuente de mansedumbre, regocijo estético y acogimiento, y lugar de interacciones entre seres vivos humanos entre sí y entre estos y los seres vivos no humanos.

Esta visión podría dar cabida a otras cosmovisiones de la naturaleza, como dice el Informe de Desarrollo Humano 2020, hasta alcanzar un reconocimiento de la diversidad de visiones de mundo, y la diversidad de la vida en todas sus manifestaciones biológicas, culturales y lingüísticas.

Además del ajuste por presiones planetarias, es necesario considerar otros índices que modifican la identificación de crecimiento con desarrollo, especialmente cuando se concibe el desarrollo como “desarrollo humano”. Este es el caso, por ejemplo, del índice de desarrollo humano ajustado por la desigualdad (IDH-D). El índice de desigualdad corrige los indicadores de esperanza de vida al nacer, escolaridad y PIB del IDH, conforme al nivel de desigualdad observado para cada uno de ellos. Estas correcciones dan cuenta de una “pérdida de desarrollo humano por desigualdades”. Chile, al aplicar el IDH-D, cae de la posición 42 a la 50.

Con respecto al índice de desarrollo de género, esto es la razón entre el IDH calculado para mujeres y el calculado para hombres, Chile se ubica en peor posición (0,967) que el promedio para América Latina y el Caribe (0,986) y el promedio OCDE (0,985).

También debe considerarse el índice de desigualdad de género, que considera en su cálculo: a) salud reproductiva (tasa de mortalidad materna y tasa de natalidad adolescente), b) empoderamiento (porcentaje de escaños parlamentarios ocupados por mujeres y acceso a educación secundaria) y c) mercado laboral (participación en la fuerza de trabajo). Mientras más bajo sea este valor, menor será la desigualdad de género. Chile exhibe un valor de 0,187, más desigual que el promedio de la OCDE (0,185), pero menos desigual en comparación con América Latina y el Caribe (0,381). En términos absolutos, Chile cae del puesto 42 al 47.